No es primera vez que la posibilidad de dar mayores flexibilidades a ciertas entidades para levantar el secreto bancario está en el centro de la discusión pública. Hoy se ve una discusión entre el Gobierno y la candidata presidencial que lidera las encuestas, sobre la posibilidad de avanzar en este sentido para combatir más eficazmente el crimen organizado. Hace poco, estuvo también en el tapete a raíz del Caso Audios y antes, a raíz del proceso constitucional.
Transparencia Internacional ha indicado que cada vez se ven más fenómenos de delitos económicos transnacionales y que, en no menores ocasiones, tienen vínculo con el crimen organizado. Así, algunos casos de delitos económicos transnacionales son el Caso de Siemens, Odebrecht y lo develado por investigaciones de los Panamá, Paradise y Pandora papers. Por otra parte, no es ninguna novedad que el crimen organizado también opera de modo transnacional y suele lavar su dinero en países desarrollados donde no opera.
Por eso, internacionalmente se ha levantado la alerta que la labor de las entidades fiscalizadoras para perseguir estos hechos puede verse dificultada por normas muy estrictas de secreto bancario. Por eso, en diversos países se han ido estableciendo procedimientos que busquen balancear el derecho a la privacidad de las personas junto con una labor de prevención y detección de diversos delitos de modo más efectivo.
En nuestro país, algunos servicios específicos, pueden solicitar el alza del secreto bancario a Tribunales, con los antecedentes fundantes, como el Servicio de Impuestos Internos (SII), la Comisión de Mercado Financiero (CMF) y la Unidad de Análisis Financiero (UAF), para ejercer sus labores fiscalizadoras.
Regularmente esto es resuelto por un Ministro de Corte de Apelaciones designado para estos efectos. Un problema es que muchas veces esto ha implicado una demora en el acceso a las cuentas de, en promedio, 3,3 meses una vez que ya hay autorización judicial y diversas dificultades como información incompleta proporcionada o fragmentada por los bancos e instituciones financieras- lo que puede entrabar investigaciones clave.
Así, la OCDE, nos ha instado a tener procedimientos más expeditos e, incluso, con resguardos sin autorización judicial previa dado que “puede mejorar significativamente la capacidad de las administraciones fiscales para aplicar eficazmente las leyes tributarias adoptadas en los parlamentos”.
Diversos proyectos de ley sobre la materia se han presentado y, esto, ha llevado a la confusión que hoy se da en el debate público. Actualmente se discuten principalmente dos iniciativas del Gobierno: la primera busca dar mayor flexibilidad a la UAF, en el proyecto de inteligencia financiera, a partir de los reportes de operaciones sospechosas que recibe por posible lavado de activos y financiamiento al terrorismo, con restricciones sobre su uso y acceso, deberes de reserva y sanciones hasta penales, por lo que recibió una visión favorable de la Corte Suprema.
Ésta indicó que “se refiere al análisis financiero acotado al … mandato legal y no incluye una permisión general para realizar diligencias investigativas intrusivas sin autorización judicial… permite un balance adecuado bajo el principio de proporcionalidad…en mantener la integridad del secreto o la reserva de la información, y aquel vinculado a la seguridad pública que promueve la lucha en contra del crimen organizado”, lo que además prevé que podrá tener como efecto “aminorar la carga de los tribunales, potenciar la eficacia de las investigaciones financieras”.
Por otra parte, se discute otro proyecto de ley relativo a facultades para el SII – en el marco antielusión y antievasión-, en el que se propone modificar el procedimiento para el levantamiento del secreto bancario, pero siempre con intervención judicial, buscando que este servicio tenga acceso de manera más expedita y oportuna a la información bancaria del contribuyente, siendo los y las contribuyentes quienes deban oponerse a éste -salvo en casos excepcionales, en los que igualmente interviene un juez-.
De este modo, no se busca eliminar la autorización judicial respecto del SII, como sí se planteó en trascendidos públicos que, dicho sea de paso, entidades como el CEP consideraron que apuntaban en la dirección correcta “en cuanto a la posibilidad de que el SII acceda a la información bancaria sin necesidad de una autorización judicial previa, la propuesta del Gobierno está en sintonía con el estándar internacional, cautelándose el derecho del contribuyente a oponerse, en cuyo caso será el juez quien resolverá”.
Hay diversos ejemplos en las legislaciones extranjeras sobre flexibilización de la reserva bancaria: en Estados Unidos con la USA Patriot Act por sospecha de terrorismo o las atribuciones a instituciones por reportes de operaciones sospechosas; en Francia ciertas entidades administrativas pueden acceder a esta información por motivos calificados; y, en diversos países de la región, como Colombia, Costa Rica y México, la ley establece excepciones calificadas en que autoridades administrativas, para el ejercicio de sus funciones y bajo deberes de reserva estrictos, también pueden levantar el secreto bancario. Suiza con ocasión de diversos escándalos ocurridos en sus instituciones financieras también ha ido dando mayor posibilidad de apertura, siendo un país tradicionalmente férreo con este materia.
En definitiva, no se trata de un modelo único ni hay balas de plata, pero sí se trata de una temática dable de discutir, particularmente para una lucha más eficaz con el crimen organizado y en la cual entidades internacionales prestigiosas -de las cuales nos sentimos orgullos de pertenecer- nos han levantado las alertas de equilibrar mejor los diversos bienes jurídicos protegidos.
No comparto el aforismo de “el que nada hace, nada teme”, todas las personas tienen derecho a la privacidad, pero tampoco se está discutiendo que el Estado o gobierno de turno pueda conocer las compras del supermercado ni con quién andan las personas, sino, como indica la Corte Suprema, equilibrar una mejor labor de fiscalización y lucha contra el crimen organizado con la debida intimidad de las personas.
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